Responsabilidade civil do Estado: o que o artigo 37, § 6º, realmente garante
Entenda a responsabilidade civil do Estado no art. 37, § 6º, da Constituição: risco administrativo, excludentes, omissão, prazo de cinco anos e quem deve figurar no polo passivo.
Dr. Luis Carlos Marins
7/22/20268 min read
Uma garantia constitucional frequentemente mal compreendida
Poucas normas constitucionais são tão citadas e tão pouco lidas quanto o parágrafo 6º do artigo 37. Ela costuma aparecer em duas versões populares, ambas imprecisas. Na primeira, o Estado responderia por praticamente tudo o que acontece sob sua área de atuação, bastando que o dano exista. Na segunda, a máquina pública seria inatingível, protegida por burocracia e por prazos que se esgotam antes que a pessoa entenda o que houve.
O que o dispositivo faz é mais específico e mais interessante do que qualquer dessas versões. Ele não amplia as hipóteses de dano indenizável nem cria uma garantia automática de reparação. Ele reorganiza o que precisa ser provado, define quem deve figurar no polo passivo da ação e desloca para depois, e para outra relação jurídica, a discussão sobre a culpa individual do agente. Compreender esse desenho é o que separa uma demanda bem construída de uma que se extingue sem exame de mérito.
O que o texto diz
A norma estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
São três comandos em uma única frase. O primeiro define quem responde, e a definição é mais ampla do que a expressão "o Estado" sugere, porque alcança também prestadoras privadas de serviço público. O segundo define o pressuposto, exigindo que o agente tenha atuado nessa qualidade, isto é, no exercício da função ou a pretexto dela, e não em situação estranha ao serviço. O terceiro reserva a discussão sobre culpa para a ação de regresso, que a pessoa jurídica move contra o agente depois de indenizar a vítima, e apenas nos casos de dolo ou culpa.
A expressão "nessa qualidade" costuma passar despercebida e é decisiva. Ela é o filtro que impede que qualquer conduta pessoal de um servidor, praticada fora do exercício da função, seja atribuída ao ente público.
Responsabilidade objetiva não significa responsabilidade automática
O regime adotado é o da responsabilidade objetiva, o que dispensa a vítima de demonstrar negligência, imprudência ou imperícia. Essa dispensa é real e representa vantagem processual significativa. Mas ela alcança apenas a culpa, e não os demais elementos.
Permanecem exigíveis a conduta atribuível ao ente ou ao seu agente, o dano efetivo e o nexo de causalidade entre um e outro. É precisamente por isso que ações fundadas no artigo 37, parágrafo 6º, são julgadas improcedentes com alguma frequência: não porque se tenha exigido prova de culpa, mas porque o vínculo causal entre a conduta estatal e o resultado não ficou demonstrado.
A doutrina designa esse modelo como teoria do risco administrativo, em oposição à teoria do risco integral. A distinção não é acadêmica. No risco integral, nenhuma circunstância afastaria o dever de indenizar. No risco administrativo, as excludentes operam normalmente. O Supremo Tribunal Federal foi expresso ao afirmar essa escolha no julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.526, relatado pelo ministro Luiz Fux, ao consignar que a responsabilidade estatal se subsume à teoria do risco administrativo tanto para as condutas comissivas quanto para as omissivas, rejeitada a teoria do risco integral.
As excludentes e por que elas funcionam
Três situações afastam o dever de indenizar: a culpa exclusiva da vítima, o fato exclusivo de terceiro e o caso fortuito ou a força maior. A culpa concorrente da vítima não afasta a responsabilidade, mas reduz proporcionalmente a indenização.
Há uma explicação elegante para que essas excludentes continuem operando num regime que dispensa a prova de culpa, e vale explicitá-la porque ela costuma confundir. Elas não funcionam no plano da culpa, mas no plano do nexo causal. Quando o dano decorre exclusivamente da conduta da vítima ou de terceiro, ou de evento imprevisível e inevitável, o que se rompe é a ligação causal entre a atuação estatal e o resultado. Como o nexo permanece sendo elemento exigível mesmo na responsabilidade objetiva, sua ruptura afasta o dever de indenizar sem que se precise discutir diligência.
Ação e omissão: onde estava o debate e onde ele está agora
Durante muito tempo, a doutrina brasileira dividiu-se sobre o regime aplicável às condutas omissivas. Uma corrente sustentava que a omissão atrairia responsabilidade subjetiva, na linha da chamada falta do serviço, exigindo demonstração de que o serviço não funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente. Outra defendia que o texto constitucional não distingue, aplicando-se o regime objetivo indistintamente.
O julgamento do Tema 592 pelo Supremo reorganizou essa discussão de maneira mais produtiva. Ao fixar a tese de que, em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição, o Estado é responsável pela morte de detento, a Corte estabeleceu que a omissão reclama nexo de causalidade nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso.
A pergunta relevante, portanto, deixou de ser qual o regime aplicável à omissão e passou a ser outra, bem mais concreta: existia um dever jurídico específico de agir naquela situação, e havia possibilidade efetiva de agir? Quando a resposta é afirmativa, como no caso do detento sob custódia estatal, a omissão se converte em causa juridicamente relevante do dano. Quando o dever invocado é apenas genérico, difuso, do tipo que impõe ao Estado zelar pela segurança de todos em todos os lugares, o nexo causal dificilmente se estabelece.
Quem responde, além da administração direta
O dispositivo alcança as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que inclui concessionárias e permissionárias. Durante certo tempo discutiu-se se essa responsabilidade objetiva valeria apenas perante os usuários do serviço ou também perante terceiros atingidos.
O Supremo respondeu no julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.874, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski, fixando que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço. O caso concreto ilustra bem a questão: envolvia atropelamento de ciclista por ônibus de empresa concessionária de transporte coletivo. O ciclista não era passageiro, não mantinha relação contratual com a empresa e, ainda assim, sua família teve reconhecido o regime objetivo.
Contra quem a ação deve ser proposta
Este é o ponto de maior repercussão prática de todo o tema, e também o que produz mais erros.
Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.027.633, relatado pelo ministro Marco Aurélio, o Supremo fixou que a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou contra a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A construção é conhecida como dupla garantia, e a designação descreve bem sua função. A primeira garantia é do cidadão, que passa a demandar um réu com capacidade de pagamento e sob regime probatório mais favorável. A segunda é do próprio agente público, que não pode ser demandado diretamente pela vítima e só responde perante a pessoa jurídica, em ação de regresso, se tiver agido com dolo ou culpa. Trata-se de proteção funcional, destinada a permitir que o servidor exerça a atividade sem o receio de ser pessoalmente acionado a cada decisão que tome.
A consequência processual é direta e severa. A ação proposta diretamente contra o servidor tende a ser extinta por ilegitimidade passiva, e o tempo perdido pode comprometer o prazo prescricional.
O prazo
A prescrição das pretensões contra a Fazenda Pública é regida pelo artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, que fixa em cinco anos, contados da data do ato ou fato de que se originarem, qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza.
A entrada em vigor do Código Civil de 2002, cujo artigo 206, parágrafo 3º, inciso V, prevê prazo de três anos para a pretensão de reparação civil, reabriu a controvérsia. O Superior Tribunal de Justiça a resolveu em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, no Recurso Especial nº 1.251.993/PR, firmando que se aplica o prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/1932 às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal do Código Civil, por prevalência da norma especial sobre a geral.
Cinco anos é prazo confortável quando o dano é imediatamente perceptível. Deixa de ser quando os efeitos se manifestam tardiamente, hipótese comum em matéria de saúde. A jurisprudência costuma situar o termo inicial no momento em que o lesado toma conhecimento da lesão e de sua extensão, o que exige análise caso a caso e recomenda que a data de ciência seja documentada desde cedo.
A ponte com o erro médico em hospital público
Aqui os dois regimes que a advocacia em saúde precisa distinguir se encontram, e a diferença entre eles é maior do que parece.
Quando o dano decorre de atendimento prestado em hospital público, por profissional que atua como agente estatal, aplica-se o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição. A responsabilidade do ente é objetiva, dispensada a prova de culpa, bastando demonstrar a falha na prestação do serviço, o dano e o nexo causal. E, por força da dupla garantia, o médico servidor não pode ser demandado diretamente pelo paciente.
Quando o mesmo dano ocorre em consultório ou clínica privada, aplica-se o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que submete a responsabilidade pessoal do profissional liberal à verificação de culpa. O regime é subjetivo, ainda que admita inversão do ônus da prova nas hipóteses do artigo 6º, inciso VIII, do mesmo código.
Um mesmo evento clínico, portanto, pode ter desenhos probatórios inteiramente distintos conforme o local em que ocorreu e o vínculo do profissional. Isso afeta a escolha do réu, a estratégia de prova e o próprio prazo aplicável.
Convém, ainda assim, uma advertência realista. Dizer que a responsabilidade é objetiva não significa dizer que a demanda é fácil. Em matéria médica, o obstáculo raramente está na prova da culpa e quase sempre está na prova do nexo causal, porque é preciso distinguir o dano atribuível à falha do serviço daquele que decorre da evolução natural da doença ou da própria condição clínica do paciente. Essa separação depende de perícia técnica bem conduzida e de documentação assistencial completa, o que reforça, mais uma vez, a centralidade do prontuário.
Considerações finais
O artigo 37, parágrafo 6º, não promete indenização automática nem blinda a administração. Ele faz algo mais preciso: transfere a discussão sobre culpa para uma relação jurídica posterior entre a pessoa jurídica e o seu agente, e concentra a demanda da vítima na demonstração de conduta, dano e nexo causal.
Na prática, cinco perguntas organizam a análise. Quem prestava o serviço, e sob qual natureza jurídica? Houve conduta comissiva ou omissiva e, no segundo caso, existia dever específico de agir com possibilidade efetiva de fazê-lo? O nexo causal resiste às excludentes? Quem deve figurar no polo passivo? E quando começou a correr o prazo?
Respondidas essas cinco perguntas com honestidade, a viabilidade da pretensão costuma ficar clara antes mesmo da propositura da ação.